Por Alejandro Marchionna Faré
COMENTARIO DEL ARTÍCULO 263 (segunda parte) – LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES
En el newsletter anterior comentamos la parte programática del artículo 263 de la Ley de Sociedades Comerciales. En síntesis, decíamos que la intención de la LSC era garantizar un mínimo de representación de accionistas minoritarios de cierta envergadura en el directorio, con una prohibición expresa de su derogación por el estatuto social, aunque permitiendo hacer más dificultoso el ejercicio del derecho al voto acumulativo. Adicionalmente, excluye que la renovación del directorio se haga en forma parcial o escalonada para evitar que en la práctica se pudiera neutralizar el uso del voto acumulativo a través de la elección de cantidades reducidas de directores en una determinada asamblea.
En la edición presente del newsletter, nos abocaremos a comentar el procedimiento previsto por el artículo para el ejercicio del derecho a voto acumulativo.
El punto 1º del procedimiento otorga un buen grado de transparencia al proceso ya que requiere la notificación y el depósito de los títulos con tres días hábiles de anticipación, permitiendo así que se conozcan las intenciones del accionista minoritario, pero también dando suficiente tiempo para que los demás accionistas establezcan sus propias posiciones al respecto.
El punto 2º refuerza dicha voluntad de transparencia al disponer que se debe revelar cualquier pedido de voto acumulativo, así como al exigir que el presidente de la asamblea notifique a todos los accionistas en la propia asamblea que están habilitados para ejercer el voto acumulativo en la designación de directores. Esto evita sorpresas y permite que todos los accionistas puedan establecer aún a último momento las estrategias de respuesta correspondientes.
El punto 3º termina de clarificar la voluntad de transparencia en el proceso ya que dispone que se anuncie el total de votos disponibles por cada accionista.
El punto 4º especifica el mecanismo de cálculo de votos que podrá aplicar cada accionista. Supongamos una empresa con un directorio de 5 miembros y que un accionista A tuviera el 20% de los 10 millones de acciones con derecho a voto, lo que en una sociedad con solamente acciones de 1 voto sería el 20% de los votos. Es decir que cuenta con 2.000.000 votos. El poder de votar en forma acumulativa le otorgaría a dicho accionista 10 millones de votos que puede elegir repartir entre 1 o más votaciones.
El punto 5º reserva este sistema a un tercio de los directores, de manera de mantener los derechos de los accionistas mayoritarios mientras el resto del esquema protege a los accionistas minoritarios.
El punto 6º obliga a los accionistas a votar en forma consistente con todos sus votos de manera de limitar las maniobras menos transparentes que se podrían imaginar en caso de poseer un número muy importante de votos.
El punto 7º facilita las negociaciones previas entre bloques de accionistas y también introduce un elemento sorpresa en la votación en la asamblea.
El punto 8º define la manera de computar los votos emitidos para cada vacante del directorio según el modo de votación que haya correspondido.
El punto 9º refuerza la vocación del legislador de defender los derechos de cada accionista según el método de votación que haya elegido y favorece la elección de directores que representen a una mayor diversidad de intereses de accionistas diversos.
Pero la gobernanza de las empresas tiene mucho de juego político y el uso de las reglas para ventaja propia es legítimo y sujeto a tener que generar estrategias ante el emergente….
Un caso práctico puede ilustrar la situación. Supongamos una empresa en la que hay 10 millones de acciones de un voto cada una. Normalmente, se fija el número de directores en cinco. Existe un accionista que tiene el 20% de las acciones mientras que un grupo sindicado de control tiene el 72% del capital. Finalmente, el 8% restante está en manos de inversores menores ya que la empresa cotiza en Bolsa: ninguno de estos accionistas tiene más del 1% de las acciones y nunca se han sindicado para participar en asambleas.
Tradicionalmente, el grupo de control ha nombrado los cinco directores en las votaciones de las Asambleas de accionistas a pesar de los pedidos del accionista minoritario de contar con un director para tener al menos la posibilidad de opinar sobre las decisiones de la empresa en el directorio. Este año, el accionista minoritario anuncia que utilizará el derecho a voto acumulativo. Su cálculo es que dado que se eligen 5 directores, podrá utilizar 10 millones de votos para elegir un director, ya que el sindicato de control podrá utilizar 7,2 millones de votos para elegir a ese director. Esto le permitiría entonces contar con su representante en el directorio.
Según los términos del procedimiento previsto en el artículo 263 de la LSC, el accionista minoritario notifica tres días antes de la asamblea su deseo de votar en forma acumulativa. Al llegar el correspondiente punto del orden del día, el presidente anuncia a la asamblea esa intención del accionista minoritario. En ese momento, el representante del sindicato de control propone que se fije el número de directores en tres, moción que es aprobada por el 72,7% de las acciones contra 23,4%, con 0,2% de abstenciones y 3,7% de acciones ausentes.
En ese momento, el representante del accionista minoritario resuelve utilizar sus votos acumulativos en la elección del primer director, propone un candidato y pierde la votación por 7,2 millones de votos del sindicato de control contra 6.360.000 votos de todos los demás accionistas presentes. Los otros dos directores son elegidos por 7,2 millones de votos contra 360.000 votos de los demás accionistas pequeños. El accionista minoritario termina sin representante en el directorio.
Si el accionista minoritario se hubiera sindicado o hubiera hecho acuerdos con un 4,5% adicional del capital, la primera votación le hubiera sido favorable por 7.350.000 votos contra 7,2 millones…
Todo el procedimiento tiende a la protección de la pluralidad y de los derechos políticos de los accionistas minoritarios para asegurar en el directorio la existencia de una voz para el control y la salvaguardia de sus derechos patrimoniales. Pero no impide a un grupo controlante defender su capacidad de ejercer efectivamente la conducción de la sociedad sin presencia de voces disidentes.
ARTÍCULO 263 – LEY 19.550 DE SOCIEDADES COMERCIALES
Elección por acumulación de votos.
ARTICULO 263. — Los accionistas tienen derecho a elegir hasta Un Tercio (1/3) de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo.
El estatuto no puede derogar este derecho, si reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio; pero se excluye en el supuesto previsto en el artículo 262.
El directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo.
Elección por acumulación de votos.
ARTICULO 263. — Los accionistas tienen derecho a elegir hasta Un Tercio (1/3) de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo.
El estatuto no puede derogar este derecho, si reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio; pero se excluye en el supuesto previsto en el artículo 262.
El directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo.
Procedimiento.
Para el ejercicio se procederá de la siguiente forma:
1º) El o los accionistas que deseen votar acumulativamente deberán notificarlo a la sociedad con anticipación no menor de Tres (3) días hábiles a la celebración de la asamblea, individualizando las acciones con que se ejercerá el derecho y, si fuesen al portador, depositando los títulos o el certificado o constancia del banco o institución autorizada. Cumplidos tales requisitos aunque sea por un solo accionista, todos quedan habilitados para votar por este sistema;
2º) La sociedad deberá informar a los accionistas que lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas. Sin perjuicio de ello, el presidente de la asamblea debe informar a los accionistas presentes que todos se encuentran facultados para votar acumulativamente, hayan o no formulado la notificación;
3º) Antes de la votación se informará pública y circunstanciadamente el número de votos que corresponde a cada accionista presente;
4º) Cada accionista que vote acumulativamente tendrá un número de votos igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubieren correspondido por el número de directores a elegir. Podrá distribuirlos o acumularlos en un número de candidatos que no exceda del tercio de las vacantes a llenar;
5º) Los accionistas que voten por el sistema ordinario o plural y los que voten acumulativamente competirán en la elección del tercio de las vacantes a llenar, aplicándose a los Dos Tercios (2/3) restantes el sistema ordinario o plural de votación. Los accionistas que no voten acumulativamente lo harán por la totalidad de las vacantes a cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos la totalidad de votos que les corresponde conforme a sus acciones con derecho a voto;
6º) Ningún accionista podrá votar —dividiendo al efecto sus acciones— en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria o plural;
7º) Todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema de votación, antes de la emisión del voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar acumulativamente y cumplieron los recaudos al efecto;
8º) El resultado de la votación será computado por persona. Solo se considerarán electos los candidatos votados por el sistema ordinario o plural si reúnen la mayoría absoluta de los votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente que obtengan mayor número de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte de las vacantes;
9º) En caso de empate entre dos o más candidatos votados por el mismo sistema, se procederá a una nueva votación en la que participarán solamente los accionistas que votaron por dicho sistema. En caso de empate entre candidatos votados acumulativamente, en la nueva elección no votarán los accionistas que —dentro del sistema— ya obtuvieron la elección de sus postulados.